作者：罗璇琳璐  贵阳仲裁委员会仲裁员

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据前述规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的，人民法院应查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。但如果发包人与承包人之间约定仲裁时，实际施工人此时是否受仲裁条款的约束？人民法院能否对发包人与承包人之间的工程价款进行审理？此问题在司法实践中争议极大，也存在不同的裁判观点。

笔者认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定的实际施工人直接向发包人提起诉讼是一定时期及背景下的一种特殊制度安排，实际施工人突破合同相对性对发包人主张权利，不能简单地理解为对承包人权利的承继。实际施工人与发包人之间并未作出仲裁约定，实际施工人也非该建设工程施工合同的当事人，故实际施工人无法依据发包人与承包人之间的仲裁条款对发包人提起仲裁，也不应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。

当然，实际施工人仍可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定向发包人提起诉讼，但这就会引发人民法院根据在案证据依法查明发包人欠付承包人的工程款数额时，如发包人与承包人对工程款存在争议的情况下，人民法院能否就此直接进行审理的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定虽赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，并不等同于剥夺了承包人向发包人主张工程款的权利。并且，即使存在违法分包、转包的情形，发包人与承包人之间的建设工程施工合同仍然有效，双方之间就建设工程产生的相关纠纷仍需通过仲裁予以解决。实际施工人突破合同相对性向人民法院提起诉讼后，如发包人与承包人之间就案涉工程款项存在争议，仍应通过仲裁程序进行裁决，人民法院就此争议并无管辖权。除非发包人与承包人自认工程款欠付数额或范围，否则二者之间就工程款欠付的问题仍需经仲裁裁决，而不是由人民法院在实际施工人提起的诉讼中直接进行审理。