临时仲裁是否入法取决于其利弊分析。目前学术界对此多持积极态度,呼吁临时仲裁尽快入法。仲裁界对此持消极沉默态度,似乎不大赞成临时仲裁入法。但不可否认的是,大家对临时仲裁入法的利弊研究不深。笔者认为,从实践的角度看,临时仲裁入法利大于弊,仲裁界的同志应当对此持积极态度,而不应盲目消极。
持消极态度的同志主要有两种担心:一是担心国情不适合,认为目前中国的法律环境、诚信环境不成熟,至少在近期内不应引入临时仲裁;二是担心不利于机构仲裁,认为目前我们的机构仲裁还没有走上正轨,因此,先应把机构仲裁发展好,再考虑临时仲裁。
其实,从有利于我国整个仲裁事业的大发展角度考虑,从有利于我国仲裁真正与世界各国仲裁接轨考虑,从革除目前我国仲裁体制的行政化和仲裁行为的诉讼化弊端考虑,如果我们的视野更开阔一些,站得高,看得远一些,我们应当举双手赞成临时仲裁入法。
一、临时仲裁入法有利于淡化行政色彩,还仲裁于本原
回顾我国仲裁的历史发展过程,对此我们应理解得更加深透。实际上,民间仲裁在我国历史悠久。在民国时期,不仅有大量的民间仲裁存在,而且也曾作过立法上的尝试。上世纪二、三十年代,民间商会发达,民间仲裁一直存在,对促进当时工商业的发展起到很好的作用。解放后,从计划经济时代一直到“文革”结束,谈不上仲裁,“文革”结束后到改革开发,80年代开始实行工商行政仲裁,由于工商行政仲裁违背了仲裁的本质属性,其作用越来越小,到最后不得不取消行政仲裁。1994年的仲裁法可以说从立法上实现了仲裁的非行政化,取消了工商行政仲裁,立法者的本意是实现“自愿仲裁”而去除强制仲裁和行政仲裁。1994年之后十年的仲裁发展取得了令人瞩目的成绩,也是我国仲裁从初始创立到逐渐发展的重要时期。
但是,令人遗憾的是,仲裁的行政化又开始抬头。由于1994年仲裁法只确立了机构仲裁制度,仲裁机构作为一个机构,按照中国的行政体制必然涉及人员编制、财产归属、物的管理等问题,仲裁机构的人如何管理、财产如何管理、分配如何管理,逃不出现有事业单位或行政机关管理的藩篱。慢慢地人们发现在国务院法制办事实上的管理下,仲裁机构的行政化越来越明显。如果这样发展下去,我们的仲裁尽管在立法上规定非行政化,却在实践中越来越走向行政化,很有可能背离立法初衷。换句话说,立法者本来希望通过立法,变工商行政仲裁为民间自愿仲裁,而现在事实上却变为法制办主导下的另一个行政部门的仲裁,由工商行政仲裁变为法制办行政仲裁,真可谓“换汤不换药”!
说到底,仲裁机构不应是行政机关,对具体仲裁案件而言,不是仲裁机构说了算,而是仲裁庭、仲裁员说了算!这才是仲裁的本原。在目前的情况下,如果我们过分强调仲裁机构的管理职能,而忽视仲裁机构的服务属性,甚至完全按照行政管理的模式对仲裁机构及其仲裁庭进行管理,那么,我们仲裁就又回到行政仲裁的老路,而这条路是一条死路!
按照现代仲裁的理论,机构仲裁与临时仲裁的不同之处在于其机构服务的专业化和规范化。仲裁机构只是为仲裁员提供一个仲裁平台。香港国际仲裁中心就是一个典型的例子。我们知道,香港既有大量的临时仲裁,也有机构仲裁。香港国际仲裁中心的职能主要有两条:一是提供仲裁服务平台,或者说仲裁工作场所;二是当事人不能确定共同的仲裁员人选时,法律授权仲裁中心为当事人指定仲裁员。对具体仲裁案件而言,完全是仲裁员、仲裁庭独立,由他们说了算。香港政府对仲裁的支持表现为政策支持(如税收政策)和物质支持(如免费提供办公场所),而不干预仲裁机构的人、财、物的管理,更不干预具体仲裁案件的管理,即使仲裁机构也不干预仲裁庭审理,也不可能进行某种程度的干预。反观我们的仲裁机构,由于人、财、物的管理受制于政府有关部门,与政府有关部门有千丝万缕的联系,仲裁不可能不受政府的干预和影响。同时,在这种情况下,仲裁庭和仲裁员的作用受到仲裁机构的抑制,很难实现独立仲裁。仲裁的公正性不可能不受到中外当事人的质疑。
如果临时仲裁入法,法律强调的是仲裁员的责任,当事人相信仲裁员的公正性、中立性和权威性。就仲裁机构而言,法律会更加突出仲裁庭的地位和作用,排除仲裁机构对仲裁的干预。这样一来,仲裁的行政化色彩自然淡化。仲裁机构和仲裁庭、仲裁员都能明确自己的地位和责任,找准自己的定位,有利于仲裁的健康发展。
就仲裁的司法监督而言,只有责任明确了,监督才更有力。大家都知道,“枉法仲裁罪”可能会入刑律,如果仲裁员枉法仲裁,责任主体明确,从而更有利于仲裁员认真对待仲裁工作,坚持原则、公正、公平处理纠纷。
二、临时仲裁入法有利于仲裁的推广和发展,更加有效地发挥仲裁定纷止争作用
1994年仲裁法没有确认临时仲裁的地位,实际上是在中国否定临时仲裁。这在某种程度上制约了仲裁机构在解决经济纠纷中作用的发挥,阻碍了我国仲裁事业的推广和发展。1994年仲裁法颁布以来,全国已成立了185家仲裁委员会,尽管各仲裁机构都尽了最大努力,但仲裁在解决经济纠纷中所起的作用还很有限。国务院法制办提出当前仲裁工作的基本矛盾是先进的仲裁制度与相对滞后的仲裁意识之间的矛盾,当前仲裁工作的主要任务是融入市场经济,推行仲裁制度。这些提法无疑是正确的,反映了我国仲裁发展所遇到的矛盾和问题。
如何解决这些矛盾和问题,大家都在探索。如果我们的眼界更开阔一些,我们就会发现,我们的法律制度设计不足,实际上制约了这个先进制度作用的发挥。如果临时仲裁入法,那么可以在更广泛的范围内,调动更多的热心仲裁的专业人士参与仲裁,在法律规定的范围内,一定可以化解大量的社会矛盾和民商事纠纷,减轻法院和常设仲裁机构的压力,促进多元化民商事争议解决机制的建成,也可以自然融入市场经济,推广仲裁的制度优势和作用,从而更大限度地发挥仲裁在解决市场经济纠纷中的作用。
在这个问题上,必须回答两个疑虑:一是在中国目前的社会环境下,临时仲裁入法,会不会搞乱?二是目前仲裁机构受案量有限,临时仲裁会不会影响机构仲裁的发展?
仲裁发展的历史告诉我们,先有民间仲裁存在,后有仲裁立法。仲裁是解决纠纷的一种机制,它不会给社会添乱,这是世界各国仲裁发展的历史证明了的规律。现代仲裁制度在中国发展尽管从理论上讲是先有立法,后有实践,是一种“植入”式发展过程,但从社会经济客观发展要求来看,仲裁在中国的发展是一种必然。要搞市场经济,必须要有与之配套的纠纷解决机制。以前只有法院可以解决民商事纠纷,现在有了仲裁,更好地促进了各种民商事纠纷的解决。有了机构仲裁,及时发展临时仲裁,更可以保障经济发展,从某种意义上讲,这也是一种必然。
有人说,目前我国尚未形成完善的市场经济制度和社会信用制度,因此,建立临时仲裁制度缺乏外部良好的环境。这种说法站不住脚。放眼世界,有哪一个国家仲裁制度的建立必须以具有良好的社会法律环境和信用环境为前提呢?相反,正是因为没有仲裁制度,才导致社会信用制度难以建立。仲裁机制是解决纠纷的,是倡导公正、公平和诚信的,是促进社会信用环境改善和法律环境改善的重要机制。建立仲裁机制和改善社会信用环境是一种手段和目的的关系。持这种观念的人颠倒了这种因果关系,是一种狭隘的、无知的表现。我们说仲裁制度是“植入”性的,那么机构仲裁可以“植入”,为什么临时仲裁不能“植入”呢?
仲裁法律制度是一个完整的体系,临时仲裁与机构仲裁是一对孪生兄弟,相得益彰。在目前情况下,由于我们只确立机构仲裁,临时仲裁没有确立,在理论和实践中都已形成“跛腿”!在仲裁界无论国内还是国外产生了消极影响。在这方面,学者多有论及笔者不用赘述。
机构仲裁与临时仲裁不会存在矛盾。相反,临时仲裁入法,可以给机构仲裁带来以下好处:第一,可以促进全社会仲裁意识的成熟,减轻仲裁机构在宣传推行仲裁方面的压力,让市场主体更快地了解仲裁、运用仲裁。第二,可以促进仲裁机构不断完善内部管理体制,从而提供更好的仲裁服务。仲裁机构只有在仲裁服务专业化,规范化方面做得更好,才能吸引更多的市场主体,选择其作为仲裁的主体。第三,机构仲裁和临时仲裁可以形成良性竞争,仲裁机构以自己提供的专业化、规范化的仲裁服务,可以吸引更多的案源。第四,有利于强化仲裁员和仲裁庭的责任意识,促进有实践经验的高素质的仲裁员队伍的形成,实现仲裁员的专业化和职业化,从而促进整个仲裁事业的发展。
三、临时仲裁入法有利于更好地处理仲裁与法院之间的关系,从而更加有效地保障社会主义市场经济的健康发展。
从立法上看,法院与仲裁的关系是支持和监督的关系,从实践来看,仲裁机构离不开法院的支持和依法监督。从某种意义上讲,法院对仲裁的支持和监督是仲裁发展的前提。从英国仲裁发展的历史上看,历史证明了这一点。从中国仲裁法实施十年来的实践来看,这也是一个基本规律。什么地方的法院与仲裁机构关系处理得好,什么地方的仲裁发展得就快。这不是说要法院一味地支持仲裁,而不依法监督,而是说正确地处理法院与仲裁的支持和监督的关系,有利于仲裁健康发展。
这里有两个基本因素必须注意:其一,法院能够正确认识仲裁与法院关系,支持仲裁的发展;其二,仲裁机构也能够主动争取法院的支持,同时主动接受法院的依法监督。目前情况下,法院对仲裁支持是全过程的,对仲裁监督则是事后监督。就具体案件而言,法院监督的对象是个案,法院尊重当事人的意思自治,也尊重仲裁庭的终局裁判权,其审查主要是程序性审查。
临时仲裁入法必然带来两种趋势:一是仲裁案件整体数量增加的趋势;二是仲裁员责任加强的趋势。相对法院而言,仲裁案件数量增加,可以减轻法院的压力,疏导当事人更多地采用仲裁方式解决纠纷。仲裁员责任加强,便于法院正确行使仲裁监督权,把监督落到实处,从而进一步提高法院的权威。
总之,临时仲裁入法利大于弊。本文仅从仲裁实践的角度对此作出初步分析,实际上临时仲裁的优势远不止于此,至于其它好处,学者们多有论述,从发展趋势上看,临时仲裁入法已势在必然。仲裁界的同志们对此应进行深入研究,以积极的心态应对临时仲裁。

