三、非合意转让时仲裁条款的效力认定
债权让与产生纠纷的另一种情况是受让人提请仲裁而债务人要求诉讼。由于债权让与仅需通知债务人，债务人同意与否并不影响债权让与的成立与生效，因而无法通过双方在合同转让时或发生纠纷时的意思表示来推断债务人与受让人达成了仲裁合意。受让人能否依据合同中的条款提起仲裁是决定仲裁庭是否有管辖权的基础，此时需要从仲裁制度的两大基本原则——当事人意思自治原则和仲裁协议独立原则，以及当事人合理利益的分析来探讨仲裁条款是否自动转让。并且，这种分析对债权让与的其他情形，乃至合同概括转让和债务承担也同样适用。
1、当事人意思自治原则
如上文分析，在债权转让的某些情况下难以推定当事人的合意，这是否违背了仲裁的两大原则之一——当事人意思自治原则?仲裁协议是否在有关当事人明确接受的情况下才能转让?受让人或非转让方的通知能否使仲裁条款继续约束债务人?
债务承担之所以须经债权人同意，乃是因为债的关系通常建立在债权人对债务人的履行能力有所信任的基础上。如果未经债权人同意而将债务移转于第三人，该第三人是否有足够的资力和信用履行债务，往往不能确定，债权人的利益是否能实现也便不能确定。为保护债权人的利益不受债务人与第三人之间的债务承担合同影响，各国民法及学说均以债权人同意为债务承担合同生效的要件。[1]
债权让与制度的确立是近代资本主义和市场经济发展的结果。随着现代市场经济的发展，已经打破了人们在合同及债之关系上的身份特性，从而反映在债上的人身依附性已不复为决定性因素，相反，债的实质内容却成为了根本的因素，使债权作为一项财产的利用价值得到扩展，要求债权具有较大的流通性。[2]但是，合同权利毕竟是特定人之间自由创设的权利，终究不能完全脱离个人色彩，例如人格的信赖关系等，所以为了尊重此等关系，合同债权仍有不适于转让的。此类权利所基于产生的合同，一般具有特殊性，是基于合同关系当事人之间的特殊信赖关系而产生的，具有强烈的人身性，比如租赁合同、加工承揽合同。此种合同的内容仅针对该特定的当事人才具有意义，才符合当事人订立合同的预期目的，所以是不可转让的。
由此可见，在债务承担和债权让与条件的设计上，合同关系的当事人之间是否具有人身信赖关系是至关重要的。
仲裁条款的订立是否具有人身信赖关系?1997年瑞典最高法院在EMJA案中认为：在商业实践中，当事人之间存在人身信任关系并因此才订立仲裁条款，是极罕见的。[3]仲裁条款在很大程度上是双方基于仲裁制度迅速、快捷的优点而订立的。如果完全是基于当事人之间的信赖关系而订立，必须举证证明债务人在订立仲裁条款时如果知道合同权利将转让与第三人或如果知道该受让人就不会订立，这种主观状态的举证是非常困难的。假如债务人只愿与债权人进行仲裁的意愿十分强烈，以致于成为订立仲裁条款的唯一原因，当事人完全可以在合同中约定：“仲裁条款不得转让。”如果债权转让发生纠纷后债务人再提起诉讼，更容易证明的是债务人以相对人变更为借口规避仲裁，而不是债务人至始只愿意与原债权人仲裁，因为坚持仲裁并不会减损债务人的合同地位。仲裁条款假如存在某种信赖利益，那不是对合同相对方的信赖，而是对交付仲裁的中立裁判者的信赖。
总的来说，仲裁协议并非基于人身关系而订立，其随债权转让而自动转让并不会影响债务人对合同的期待利益，仲裁协议是对事不对人的。因此，仲裁条款的转让可以比照债权转让以通知为条件的制度，而不需要债务人和受让人另行表示。债权转让根据让与人和受让人的合意而成立，债务人禁止反言，因而不违背当事人意思自治原则;债权转让时仲裁条款的自动转让同样也不违背该原则。
2、仲裁协议的独立性原则
仲裁协议的独立性原则(SeverabilityofArbitrationAgreement)又称为仲裁协议的“分离性”(Separability)或“自治性”(Autonomy)。这一理论的基本精神认为：尽管仲裁条款是合同的一部分，但该条款与其他条款有着完全不同的性质。[4]合同其他条款规定的是当事人之间相互承担的义务，是双方当事人为追求互补利益，在平等自愿基础上对实体权利义务的约定，这种权利或义务一般是对应的，即一方当事人的合同权利正是对方当事人的合同义务，这些条款受合同效力的直接影响，因合同无效而当然无效。[5]而仲裁条款是解决争议的一种合同制度，体现双方意思一致，并没有为一方当事人的利益而强加给另一方当事人任何义务。它实际是双方当事人的协议对第三方的授权，即如果产生了有关一方当事人对另一方当事人的承担义务的争议，这些争议应由他们共同约定的第三方解决。[6]因而，仲裁条款具有相对独立性，其效力不应受主合同的制约，合同无效或失效并不影响仲裁条款的效力，它是与合同相分离而独立存在的条款。这一原则已经得到世界各国的广泛承认。在许多国家的仲裁法以及《联合国国际商事仲裁示范法》第16条中均有明确表述。
仲裁条款的独立性是否意味着合同转让时必须就仲裁另外做出意思表示?在香港龙海(集团)有限公司与武汉中苑公司一案中，武汉中院就认为：“由于仲裁条款具有相对独立性，原合同中约定的仲裁条款对该合同的新的受让人无法律效力。”这种理解将仲裁协议的独立性推到了极端。仲裁协议的目的和功能是解决合同纠纷，其效力的实现以当事人间发生了协议范围内无法自行解决的争议为前提条件。[7]没有实体权利义务，仲裁协议就失去了存在的必要;没有争议产生，仲裁协议也不能发生效力。所以仲裁条款虽然具有独立性，但仍对合同的其他条款有依赖关系，具有相互关联性。“独立性原则”更确切的表述应是“相对独立性原则”。这种“相对独立”一是指仲裁条款的某种无因性，其有效与否应单独判断，不受主合同变更、解除、终止、失效或无效的影响，二是指仲裁条款和基础合同可能分别受不同的法律调整;[8]而不是指仲裁条款在文本上独立于合同其它条款，在合同转让时必须单独声明。仲裁条款是对违约的一种救济方式，是合同不可分割的组成部分。实体权利与程序权利结合在一起才能保证合同的完整性。如果合同转让而仲裁条款不转让，其作为合同争端解决机制的目的就会落空，在一定程度上会损害实体权利的实现，甚至会因为某种例外的存在而减损债权让与通知制度的实际作用。
从仲裁条款独立性原则的发展过程和目的来看，合同转让时仲裁条款自动转让也不违背独立性的初衷。仲裁条款独立性理论本身就是仲裁庭针对仲裁实践发展进行扬弃的结果，目的是为了更好地发挥仲裁本身特有的公正、快捷地处理争议的优点。仲裁协议独立性的宗旨是从鼓励仲裁的角度来确定仲裁条款的效力，保证了仲裁协议在不同场合下的稳定性和可预见性。如果合同转让时，当事人对仲裁条款必须另作意思表示，显然加重了仲裁条款在合同转让情况下的生效条件，增加了不可预见性因素，限制了当事人的仲裁意愿，恰好背离了鼓励仲裁的原则。[9]如果要求做出双重意思表示，既人为地破坏了合同的完整性，也违背了仲裁独立性原则的出发点。
在1997年3月5日斯德哥尔摩国际商会仲裁庭对A.I.贸易金融公司诉保加利亚对外贸易银行案的裁决中，仲裁庭对仲裁协议的独立性与仲裁协议自动转移的关系做了精辟的论述：承认仲裁条款自动转移的目的在于保证仲裁程序的有序进行或新生当事人的意愿，仲裁条款独立性用以保证仲裁程序顺利开始，而仲裁条款自动转移则保证仲裁程序平稳结束。在仲裁协议转移上强调其独立性并不符合前述目的。[10]
总之，从仲裁基本原则分析，仲裁协议的自动转让与之并不矛盾，相反扩展了仲裁制度两大基本原则的内涵，发展了仲裁理论。如何理解和解释仲裁制度的基本原则与仲裁协议自动转让的关系，这不仅是个理论问题，同时也是种法律政策的体现。强调司法对仲裁的监督权，抑或鼓励仲裁制度的发展，在两种不同的倾向下对仲裁协议自动转让的问题可能会得出不同的结论。
3、当事人合理利益分析
抛开仲裁协议的形式，从各方的合理利益角度分析，可以得出仲裁协议自动转让在宏观上维护了当事人的合理利益，在全局上达到了相对公平，找到了平衡各方当事人利益的“支点”。
从让与人角度分析，主体变更后让与人已退出债权债务关系，他没有需要仲裁协议失效的合理利益存在。
从受让人角度分析，受让人知道或应当知道原合同中的仲裁条款，在没有相反意思表示的情况下视为接受了仲裁条款。“受让人不能取得比出让人更优的法律地位”是民事法律关系的一项基本原则，同样适用于具有契约性质的仲裁条款。债务人与出让人签订合同时，本来是希望通过仲裁解决争议的，如果作为原合同一方当事人的出让人通过自己的单方行为(转让债权)而使债务人的仲裁意愿落空，被迫通过诉讼解决纠纷的话,债务人的利益会受到相当大的损害，令人难以接受。合理利益的实现须以不损害他方利益为前提，受让人不能因为合同的转让而获得选择救济途径的权利。另一方面，国际商事争端中诉讼地往往在债务人所在国或财产所在国，对受让人而言，诉讼较之仲裁并不见得更经济，更方便，更“中立”。仲裁裁决可被广泛承认和执行，而法院判决的地域性很强，否认仲裁条款自动转移，可能使合同因得不到执行而对受让人毫无意义。因此，仲裁条款自动转移最能保护受让人的合理利益。
至于债务人，仲裁协议自动转移符合其最初愿望，至少不会使其处于更不利得境地。否认仲裁协议自动转让，债务人仍要面对主体的不同。对债务人较为有利的是，他通常会在本国被诉，但不排除债务人在其财产所在地或对其不利的第三国被诉。如果因为债权转让而使债务人获得了选择救济方式的权利，使债务人有机会通过挑选仲裁或挑选法院而取得原本不能获得的利益，对受让人来说同样是不公平的。
因此，仲裁条款随债权转让而自动转让，最有利于平衡和保护各方当事人的合理利益。在个案中一方当事人可能因诉讼而获得更大的利益，但这种利益如果是原本不能期待的，并且以损害对方当事人的利益为代价，则为法律所禁止。因为任何一方当事人都不能因合同转让而获得救济方式的选择权，否则就会存在仲裁协议的签约方恶意规避仲裁权利义务的可能性，实质上是允许单方终止仲裁协议。在分析仲裁协议效力时，出发点不应是具体案件中某个当事人的利益最大化，而是抽象的当事人的利益合理配置和平衡以及法律制度的正常运行。退一步讲，即使当事人的合理利益只是没有减损，认定仲裁条款自动转让也是必要的。因为尊重当事人意思自治、禁止反言、诚实信用等法律原则必须得到遵守。从社会利益角度出发，确认债权转让时仲裁条款的自动转让增加了交易的安全性和可预见性，从而降低社会成本，实现社会资源配置更优化，有利于鼓励跨国商业交易。
4、债权让与合同的特殊性
债权让与行为本身即是一种合同，以移转合同债权为标的，依出让人与受让人的合意而成立。[11]其特殊性在于：该债权是基于原合同产生的，依附于原合同实现。如同物权合同乃是为履行债权合同的手段一样，债权让与合同乃是履行其原因合同的手段。[12]一般仲裁协议对可仲裁的争议均界定为：凡因履行本合同而产生或与本合同有关的一切争议。债权让与合同保证了原因合同的履行，受让人请求给付债权的争议当然属于因履行原因合同而产生的或与之有关的争议，应受仲裁条款的约束。
仲裁是一个程序问题。如果仲裁条款不能随债权转让而自动约束债务人和受让人，那么又如何理解同非实体权利义务的法律适用条款可以不需明确表示而约束受让人?法律不能厚此薄彼，法律制度的设计不能彼此矛盾。在一些特殊的法律制度中，比如并入租约仲裁条款的提单的转让，如果转让时受让人与承运人必须就其中的条款做一声明，会严重损害提单的流通性及物权性质，动摇提单制度的基础。因而对于某些特殊的合同权利转让，仲裁条款自动转让是法律制度正常运行的必然要求。
合同转让时合同中仲裁条款的效力问题，在实践中是很常见的。合同转让包括权利义务概括转让、债务承担和债权让与。一般而言，合同中的仲裁条款是否随合同自动转让，首先要遵从当事人的意愿。如果受让人或相对方明确改变或排除了仲裁条款，该仲裁条款对转让后的双方当事人不具有拘束力。在受让人和相对方没有提及仲裁条款的情况下，如果可以在转让协议生效时或纠纷发生时推定当事人默示的仲裁合意，则仲裁条款继续有效;如果无法推定，依据仲裁制度的两大基本原则——当事人意思自治原则和仲裁协议独立性原则，以及当事人合理利益分析和转让协议的特殊性，也应当承认仲裁条款的自动转让。这是符合支持仲裁的世界潮流的，也是有说服力的。
作为一项古老的法律制度，仲裁凭借其自身优势在经济飞速发展的大背景下得到了越来越多的支持与发展。新的法律制度、法律理论、法律解释技术的出现也或多或少、或直接或间接地影响着仲裁制度的发展轨迹。作为仲裁基石的仲裁协议正是在这种背景下不断地发展变化，其突出表现之一就是仲裁协议的效力不断延伸，仲裁协议的“胳膊”不断伸长。与过去相比，现在的仲裁协议的效力范围已经扩大了;同现在相比，将来的仲裁协议的效力范围应是进一步得到扩展。
(完)
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[1]张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版，第247页。
[2]崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第387—388页。
[3]转引自赵健：“论仲裁协议对未签字人的效力”，http://www.1488.com/china/zhongcai/garden。
参见Prof.Dr.KajHober：“SomeCommentsOntheArbitrationAgreementandOnStateImmunity”，http://www.chamber.se/arbitration/shared_files/articles。
[4]陈治东著：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第125页。
[5]王泽云：“仲裁协议效力的认定”，http://www.lawyer-group.com/organ/zc/1040.htm。
[6]陈治东著：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第126页。
[7]宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第58页。
[8]高菲著：《中国海事仲裁的理论与实践》，中国人民大学出版社1998年版，第109页。
[9]宋连斌：“合同转让对仲裁条款效力的影响”，http://www.whac.org.cn/wharb/theory/slb.htm。
[10]赵秀文主编：《国际商事仲裁案例评析》，中国法制出版社1999年版，第55页。
[11]崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第379页。
[12]郑玉波著：《民法债编总论》，台北三民书局1998年版，第464页。
