申请人：某建设工程公司(乙方)
被申请人：某实业有限公司(甲方)
申请人与被申请人之间的建设工程承包合同纠纷，申请人于2004年6月1日向本会提出仲裁申请。本会于2004年7月6日组成仲裁庭并于2004年12月10日开庭审理，现本案已审理终结。
申请人在其仲裁申请书中称，申请人和被申请人于1998年11月16日签订《建筑工程施工合同》，约定由申请人承包建设云海大厦，合同价款按国营二级企业取费，按省九三土建、九五水电定额，及有关调整文件执行。合同暂定价款为1030万元人民币。同时约定合同价款调整的条件：双方签证的工程量增减，双方认可的设计变更;执行对定额调整的新文件;市场采购价的调整。调整方式按双方签证的施工图中的工程量按照采用的文件定额执行计算。合同签订后申请人如期进行了建设施工，2000年11月17日竣工并验收合格，现在云海大厦被申请人已投入使用。2001年12月申请人将云海大厦的工程结算书送交被申请人，按照合同约定被申请人应该在收到后十五天批准结算书，应在审定后一周内将拨款通知送达经办银行。然而被申请人没有在规定的时间内批准结算书，申请人进行了多次催促，直到2002年8月7日被申请人向申请人提出了若干个有关工程结算的问题，同月，申请人对这些问题进行了答复。之后，经双方协商就云海大厦工程结算问题双方派员进行了结算的核对工作。在一年多的核对工作中双方对工程量基本上已经确定，但是对工程造价难以达成一致意见。为此双方认为需要通过仲裁程序来确定造价。于是双方就原《建筑工程施工合同》中有关仲裁的条款约定不明确的问题，于2004年4月15日签订《协议书》进一步明确了仲裁条款，同时约定仲裁受理费、处理费、鉴定费双方各承担一半的原则。申请人根据双方确定的工程量计算出云海大厦的工程造价为13027284元。在云海大厦的建设过程中申请人共收到被申请人的工程款共计11079000元，被申请人尚欠1362056.73元未付。
基于上述事实，申请人提出如下两项仲裁请求：1.裁定被申请人给付工程款1362056.73元(2004年8月12日申请人以“变更仲裁请求申请书”将该项请求变更为给付工程款860772.70元;另外提出该工程中的玻璃幕墙和塑钢窗两项工程造价大约100万元左右是由被申请人负责完成，施工中被申请人使用了申请人搭建的脚手架，为此应当支付脚手架使用费52178.58元);2.仲裁费用和鉴定费用由申请人和被申请人各承担一半。
被申请人在其2004年7月21日的答辩书中称，1.双方之间1998年11月18日签订云海大厦《建设工程施工合同》，双方商定工程造价下浮4.5%，2004年4月15日双方签订仲裁协议。2.依照《建设工程施工合同》第28.2条约定，申请人应于工程竣工验收10天内提交工程结算报告;该工程竣工时间为2000年9月，答辩人收到申请人提交的结算报告的时间是2001年十二月底，由于申请人提交的资料不齐，答辩人通知申请人2002年二月底补齐，之后双方工程技术人员进行工程结算审核。2002年8月7日答辩人就审核中发现的申请人未提交合法依据的施工图纸变更、工程量增加和重复施工等问题提出质疑，同年九月二日，申请人虽对此作了说明，但仍不能提供合理依据，故答辩人对此未予认可。2002年12月30日，答辩人根据相关法律，提出该工程结算价为9441868.78元的审核报告。之后经多次核对，双方仍对无签证的材料单价和工程量协商未果。3.从答辩人收到的申请人一方的证据来看，除零星工程外，申请人提交的结算报告均是在今年五月份编制的，但该结算报告并未提交答辩人审核，对该结算报告的内容答辩人不予认可。4.在合同履行中，申请人未经答辩人同意，变更施工图纸、增加工程量，采购价格也未经答辩人同意，并有重复施工等违约行为。答辩人认为，除非该改变具有合理性且价款能为答辩人所接受，否则对于超出合同约定的部分答辩人不予认可。5.关于已付工程款部分，申请人未提交清单，答辩人无从核对。在履行合同过程中，申请人一方有自行变更施工图纸、增加工程量和未经答辩人同意采购材料及重复施工等违约行为，导致工程造价虚增，不能顺利结算，其责任和过错在申请人一方，答辩人请求仲裁庭考虑这些因素公正裁决。
被申请人针对申请人的变更仲裁请求于2004年12月2日又补充答辩：1.使用申请人的脚手架是他人的行为而不是答辩人的行为，并且使用人得到申请人的同意，即使答辩人应当支付该项费用也不是向申请人支付，而且此项请求也超出了仲裁协议的范围;2.答辩人在审核中发现被申请人未提交合法依据的施工图纸变更、工程量增加和重复施工等问题提出质疑的问题，申请人虽对此作了说明，当不能提供合理依据。
仲裁庭组成以后，于2004年7月16日约见双方当事人，经征求双方意见，确定将本案云海大厦的工程造价问题委托给建设银行造价咨询中心予以鉴定，鉴定费用由双方各承担一半。
本庭于2004年12月10日在本会住所开庭审理，双方当事人及其委托代理人均到庭参加仲裁活动。
经审理查明，申请人与被申请人于1998年11月18日签订《建设工程施工合同》，由被申请人将云海大厦工程项目发包给申请人承建，合同价款暂定为1030万元人民币，工程内容包括土建、水电、环境等，合同建筑面积为15000M2。双方于1999年3月15日签订《施工补充协议》，约定按省土建93定额下浮4.5%。该工程于2000年9月竣工，实际建筑面积14800M2，于同年9月15日至11月9日验收完毕，其工程质量经都匀市建筑工程质量监督站核定为合格工程。其中，玻璃幕墙和塑钢窗工程项目由发包人另行发包给第三人承建，该第三人在施工中使用了申请人搭建的脚手架，但未发生关于脚手架使用费的收付行为。合同双方在工程结算中为增加的工程量和全部工程价款发生纠纷，经协商无果，根据其仲裁协议提交仲裁。经省建行造价中心于2004年11月24日就该工程作出造价鉴定：云海大厦工程造价为10925109.49元，其中，“有依据资料完善部分金额”为9725167.65元，“实际发生但资料不完善部分金额”为1199941.84元。另核定被申请人分给第三人某装饰工程公司承包的玻璃幕墙和塑钢窗工程的脚手架费用为51225.83元。
在本案庭审中，双方主要对以下问题存有分歧意见：
1.第三人装饰工程公司承包本案工程中的玻璃幕墙和塑钢窗工程所发生的脚手架使用费是否该由被申请人向申请人支付;
2.双方在《施工补充协议》中约定的工程款下浮4.5%是仅指土建部分还是亦包括水电安装工程在内;
3.造价鉴定书所核定的“实际发生但资料不完善部分金额”1199941.84元是否该由被申请人向申请人支付。
本庭认为，本案《建设工程施工合同》和《施工补充协议》是双方真实意思表示，其内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，属有效合同。
针对本案以上争议问题，本庭认为：
1.第三人装饰工程公司使用申请人搭建的脚手架为被申请人进行玻璃幕墙和塑钢窗工程项目施工本应发生的脚手架使用费问题，系本案双方当事人与第三人之间的另一法律关系所产生的费用，该费用不属于本案双方建设工程施工合同范围内的问题，不在本案双方仲裁协议的覆盖之下，故，虽然该项费用经省建行造价咨询中心鉴定确认为51225.83元，但这应当在本案双方当事人与第三人之间另案解决，本会对此事项无权处理。
2.根据双方1998年11月18日《建设工程施工合同》第1.4条规定：“本工程……按省‘九三’土建、‘九五’水电定额及有关调整文件执行。”可见本案水电安装工程执行的是95定额，非93定额;另根据双方1999年3月15日的《施工补充协议》第一条约定：“甲乙双方按省土建93定额下浮4.5%”，从字面文义上看，似可理解为下浮4.5%系仅指土建工程造价，不包括水电安装工程。
但申请人在其作为证据提交给本会的2001年12月11日工程结算书的“编制说明”中叙述：“三、本结算按国营二级施工企业资质、并经协商按工程总价款下调4.5%进行结算。……五、本结算按协商下调4.5%：10056078.94×4.5%=452523.55元。……六、最后结算金额为：10056078.94-452523.55=9603555.39元。”又在其2001年12月28日工程结算书的“编制说明”中叙述：“一、本结算是以《九五安装定额》及相关文件作为编制依据……四、本结算为云海大厦水电安装工程，工程总造价为2598219.95元。……五、根据补充协议国营二级取费下浮4.5%，即2598219.95×4.5%=116919.90元，2598219.95-116919.90=2481300.05元。”表明申请人自己在编制结算书时是将包括土建和水电在内的全部工程均按下浮4.5%结算的。申请人在其2004年6月1日提交给本会的仲裁申请书中亦承认：“申请人根据双方确定的工程量计算得出云海大厦的工程造价为13027284元，按双方商定下浮4.5%，故总造价为12441056.73元。”对此，本庭参照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之第74条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述以及委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”申请人在庭审中虽当庭以“计算错误”为理由表明了反悔的意见，但仍仅举上述《建设工程施工合同》和《施工补充协议》中的约定作为“下浮系仅指土建，不包括水电”的证据。
本庭认为，申请人对于上述两份合同中的相关条款的约定内容及其含义应当是十分清楚的，但其后来在自己编写和制作的工程结算书和仲裁申请书中将此内容和含义作了改变，而且这种改变又与被申请人对该问题的主张是相吻合的。尽管本庭无法查知申请人究竟是出于何种原因作出的这种改变，但这显然不是申请人能用“计算错误”一句话所能解释得过去的。申请人在作出这种改变之后又回过头去举出自己本来就很清楚的上述合同和补充协议中不含“水电下浮4.5%”的条款，作为支持其对已经自认的事实作反悔的相反证据，这不符合诉讼中“禁反言”的规则。因此，申请人所举的该两项证据(即上述合同和补充协议中不含“水电下浮4.5%”的条款)不能作为最高法院上述“证据规则”中所要求的相反证据用以推翻其在工程结算书和仲裁申请书中所自认的全部工程均按下浮4.5%结算的事实，除非申请人在上述合同和补充协议之外能举出其他证据作为反证、证明“水电不下浮”。因此，本庭对申请人在仲裁程序中已经自认的包括水电安装在内的全部工程下浮4.5%结算这一事实予以确认，即水电安装工程按鉴定的造价1533299.42元下浮4.5%后，为1464300.95元，即应从本案工程造价总额10925109.49元中减去68998.47元。
3.造价鉴定书所核定的“实际发生但资料不完善部分金额”1199941.84元是否该由被申请人向申请人支付的问题。被申请人坚持认为这部分工程是超出合同之外的、无图纸、无签证、无合理依据、擅自修建强加给建设方的，被申请人不予承认并拒绝支付这部分工程款。
另外，申请人举出其取自于市房地产管理局的“云海大厦住宅销售统计表”，“云海大厦一层商铺面积重算说明”，“云海大厦南、北段共同分摊面积和系数计算”，“附一层南段各套面积表”，“附一层北段各套面积表”，“市商品房购销合同备案登记表”，以及当今云海大厦从外至内的现场照片9组共32张，用以证明云海大厦在交付给被申请人之后被申请人使用、销售和出租该大厦的房屋和公共设施的事实。同时举出云海大厦的“建筑工程质量合格证书”，2000年9月11日-11月9日由设计单位、申请人、被申请人、市建筑工程质监站签字盖章、并经该质监站核定为合格的“单位工程质量综合评定表”，用以证明整个云海大厦已经全部验收合格。
被申请人的特别授权委托代理人当庭表示，对云海大厦现已由被申请人自己使用的部分房间、全部住宅房和部分商场的销售、部分商场和部分写字间的出租等客观事实予以承认。
本庭认为，本案造价鉴定书所核定的“实际发生但资料不完善部分金额”1199941.84元，是否该由被申请人向申请人支付的问题，需考虑以下前提：一是被申请人对该部分工程是否已经接受;二是该部分工程是否验收合格。在这两个条件具备的情况下，被申请人应当向申请人支付这笔工程款。通过以上证据查明，被申请人已经接收并占有云海大厦，即该房屋已转移占有、交付使用。事实上，被申请人对云海大厦从2000年9月竣工验收之后就开始行使占有、使用、收益、处分的物权性质的权利，应当认为，本案上述所谓“实际发生但资料不完善部分”所涉及的工程实物在事实上客观存在，包括这部分工程在内的整个云海大厦，已为被申请人所全部接受;在该工程竣工验收的评定表上未见任何不合格的记录，应当认为该工程经整体验收全部合格。基于以上客观事实的存在，被申请人应当向申请人支付这笔工程款1199941.84元。但本庭同时亦注意到，上述“实际发生但资料不完善部分”所涉及的工程毕竟是在设计图纸修改和签证手续不完善的情况下由申请人实施的，被申请人对此难以接受是可以理解的;另一方面，被申请人也承认这一情况的发生与自己在整个工程施工过程中疏于管理和监督有一定的关系。对此，本庭为平衡双方利益，经合议庭合议，决定对这笔工程款1199941.84元按7.5%予以扣减，即减去89995.64元，为1109946.20元，应由被申请人向申请人支付。被扣减的7.5%即89995.64元应从本案工程总造价10925109.49元中予以减除。
在庭审调查中经双方反复核对，确认被申请人已向申请人支付工程款11144831.32元。以省建行造价咨询中心审定的工程造价总额10925109.49元减去上述水电工程造价下浮4.5%的68998.47元和“资料不完善部分”工程造价被扣减7.5%的89995.64元后，该工程造价总额最终确定为10766115.38元;再减去上述已付工程款11144831.32元，其结果为负数-378715.94元，即被申请人向申请人多支付了工程款378715.94元，申请人应予退还。针对申请人的仲裁请求，确认被申请人已不欠申请人工程款。
综上，本庭确认申请人应当向被申请人返还其多收的工程款378715.94元。
根据我国《仲裁法》第7条，《合同法》第99条之规定，裁决如下：
一、申请人于本裁决送达之日起十日内向被申请人返还工程款378715.94元。
二、本案仲裁费用20529元，申请人已向本会交纳，按双方约定各承担一半，即由被申请人承担其中10264.50元，被申请人应于本裁决送达之日起十日内向申请人支付。
对申请人的其他仲裁请求不予支持。
本裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。
(何其荣编写)
