建设工程争议评审的发展及其在仲裁中的运用

　　刘云飞

　　(贵州财经学院，贵州 贵阳，550004)

　　摘要：建设工程争议评审是当今国际建设工程领域解决纠纷的一种有效方式。国外内的相关实践证明了这一方式在解决建设工程纠纷方面具有不可替代的优点。在仲裁中引入争议评审制度，并将其与仲裁裁决结合起来，是构建工程纠纷领域多元化解决机制的需要，也有利于实现争议评审和仲裁的优势互补。在我国实施这一改革需要在仲裁委员会内部制定完善的争议评审规则，并建立起高素质的评审专家队伍。

　　关键词：争议评审;仲裁;结合;规则

　　一、建设工程争议评审的由来及发展

　　建设工程争议评审(Dispute Review/Adjudication)是指在工程开始或进行中, 由当事人选择独立的评审专家, 就当事人之间发生的争议及时提出解决建议或者作出决定的争议解决方式。争议评审是一种通过专家评审实时解决争议, 及时化解小争议, 防止争议扩大的纠纷解决方式，有利于避免工程拖延、损失和浪费, 从而保障工程顺利进行的。

　　争议评审于1975年美国科罗拉多州艾森豪威尔隧道工程中采用, 取得了巨大成功。由于该方式具有专业、简便、快捷、成本低等优势逐步得到推广。1995年1月, 世界银行开始在其招标文件中强制要求由其贷款进行的项目必须采用争议评审方式。同年, 国际咨询工程师协会(FIDIC, 菲迪克) 在橘皮书(即设计--建造与交钥匙工程合同条件)中提出了争议评审的概念并相继在其他类型合同条件中引入争议评审机制。2004年9月1日, 国际商会( ICC) 推出《争议小组规则》。我国世界银行贷款项目如小浪底、二滩水电站、万家寨水利工程等大型工程亦采用了争议评审方式, 效果良好。

　　2007年11月1日, 国家发改委、建设部、信息产业部等9个部门联合制定并颁布了《中华人民共和国标准施工招标文件》(下称《标准文件), 其中的《通用合同条款》的争议解决条款中引入了争议评审机制, 尝试在国家投资建设工程项目中通过争议评审方式解决争议。九部委联合制定并颁布的《标准文件》参考了美国建设工程中的争议评审委员会(Dispute Review Board，DRB)和99版FIDIC 合同条件中的争议裁决委员会(Dispute Adjudication Board，DAB)两种争议解决形式，正式采用“争议评审”。

　　2009年3月北京仲裁委员会将此项机制引入仲裁工作。该会为了促进争议评审方式在建设工程领域的应用推广，及时化解纠纷, 保障工程建设顺利进行, 参考标准合同、国际商会的争议小组规则以及菲迪克合同条件的相关规定, 制定了《北京仲裁委员会建设工程争议评审规则》。这也是该会继2008年4月1日实施独立调解规则后, 在探索多元争议解决机制方面的新尝试。

　　由于金融危机的影响，全球的建筑行业都处于前所未有的巨大财政压力下。项目承包商与专业团队缺乏现金流是造成项目失败的主要原因之一。由于这一问题，在资金链下方的分包商面临更为严重的经济威胁。没有资金购买原材料，将导致工期延误，最终将使得与建筑行业有关的、不同规模的公司濒临破产，而他们的在建工程也将逐渐瘫痪。中国目前依然处于大规模建筑的阶段，有许多在建的和即将开建的大型工程。我们需要适当的争议解决制度以促进项目进程顺畅。二滩水电站工程等项目的经验表明，争议评审方式能有效帮助解决争端。争议评审委员会以其专家成员、国际性、低成本费用、灵活地出具是否具备约束力的决定等优势，以及抑制争议产生的附带优势，将在中国建筑行业赢得更为重要的地位。

　　虽然目前专家评审委员会在中国并没得到广泛的运用，但就以往使用该机制的案例及其成功收效来看，专家评审委员会的适用前景看好。同时，随着中国建筑业企业逐步熟悉并选择使用FIDIC合同的趋势，在今后几年专家评审委员会在争议解决方面将取得一定的地位。

　　二、工程争议评审的优点

　　1.快捷性。《标准文件》24.3.4 款和24.3.5款对争议评审过程进行了时间上的限制，从而保证争议能够在“申请人和被申请人分别提交评审申请报告和答辩报告”后的28 天内得到迅速解决。28天的时间使争议评审相对于诉讼和仲裁体现出在快捷性方面的极大优势。

　　2.公正性。争议评审组由发包人和承包人协商成立，专家的费用由双方共同负担，因此在争议解决的过程中，相对于受发包人委托的监理工程师，争议评审专家的公正性更容易得到认可。

　　3.专业性。争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成，专家的参与恰好能够针对建设工程争议技术性较强的特点，将专业优势引入解决过程，而且评审专家可以深入到项目，掌握很多第一手材料，这使评审意见更加准确，更具信服力，进而被双方所接受并得到执行。

　　4.非对抗性。争议评审组的专家由双方协商选出，其费用由双方分担，对争议的评审更多的是从双方利益出发，而不是单纯运用法律条文进行评判。在这种情况下，双方的工作关系不太会受到影响和破坏。争议解决的程序具有不公开和保密的特点，也有利于建立相互信任的关系。而且争议评审组专家的水平和素质通常较高，经验丰富，具备工程或法律专业方面的知识，更能理解双方的立场，因此其建议通常更具有说服力，更容易被争议双方接受。

　　三、工程争议评审与仲裁的结合

　　1.构建工程纠纷解决的多元化机制

　　建设工程往往具有投资大、生产周期长、技术要求高、不可预见因素多、受环境影响强、协作关系复杂等特点，因此，工程建设过程中纠纷不可避免。有效解决建设工程领域日益复杂的各种矛盾和纠纷是社会主义现代化建设的重要保证。

　　多元化纠纷解决机制的一个核心理念是“替代性纠纷解决机制(ADR)”。ADR(Alternative Dispute Resolution)概念源于美国，原指上世纪以来逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为世界各国对普遍存在着的民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。从本质上来看，ADR 是指处冲突中的双方当事人在与争议标的无利害关系的中间人的主持下采用温和的对话方式解决分歧。

　　工程项目的矛盾和争端不可避免。采用诉讼或单纯的仲裁方式周期长，须耗费大量资金，而且会损害双方的商业关系，为避免争议积累导致矛盾激化。工程争议评审作为一种经济、公正的解决工程纠纷的新方式，是对诉讼和仲裁的有益补充。它对合同争议的管理进行了创新。世界银行鉴了美国的经验，提出了用争议评审委员会(DRB)替代工程师解决争端，将DRB 纳入世行招标文件范本，建议世行贷款额度超过5000万美元的项目采用DRB。对于小型项目，世界银行则推荐只有一人的争议评审专家(Dispute Review Expert，DRE)的争议解决程序。中国首次引进DRB 是二滩水电站项目，随后黄河小浪底等一大批世行贷款项目也开始采用DRB 方式。

　　2.实现优势互补

　　争议评审具有快捷性、专业性、公正性和非对抗性的优点，但同时也具有非强制性、非终局性和缺乏可执行性的弱点。而这些正好是仲裁的优势。

　　仲裁的终局性主要表现在：首先，不同于诉讼的两审终审，仲裁实行一裁终裁，最终裁决只有一次;其次，裁决一经作出，当事人之间的争议就获得了法律的最终解决;最后，当事人不能就同一事实和理由再申请仲裁或者诉讼，除非裁决被撤销或不予执行。

　　仲裁的可执行性表现为仲裁裁决不仅是当事人自觉执行的根据，更可作为法院强制执行的根据，这是因为仲裁建立在意思自治的基础上，并有法律保障其效力和执行。

　　仲裁具有预决性。生效的仲裁裁决确认的事实在以后的纠纷解决程序中属于不需要证明的事实，可直接作为裁判的根据，对生效仲裁裁决确认的法律关系，其后的裁判不得与之冲突。

　　应当看到，DAB和DAB虽然比仲裁有着诸多优势，而且它的裁决在一定条件下对合同当事人能产生约束力，但这种约束力的实现依靠的是当事人自觉履行，一纸不满意通知可以轻易地将其否决。虽然同属民间的纠纷解决机制，但争议评审制度缺乏仲裁所特有的司法保障，其裁决不能对争议事实产生终局的确认，DAB裁决不具备仲裁裁决那样可以申请强制实现的执行力。在没有成文法明文规定的情况下，DAB的裁决基本上不可能被法院认为具有仲裁替代的作用，而获得法院的判决支持并得以执行。因此在FIDIC的争议解决机制中，以仲裁作为最终的争议解决方式。由此可见在FIDIC合同条件下，DAB还需要仲裁做为它的实现保障和救济方式。

　　DRB和DAB可以作为仲裁的前置程序，解决仲裁裁决的事实认定和责任认定问题。DAB条款在合同中被列入索赔、争端和仲裁条款，由于仅有合同各方的授权而未得到法律的授权，DAB并不具有仲裁那样在受理范围内拥有与诉讼平等的解决纠纷的地位。所以FIDIC合同条件下无论是合同还是DAB协议本身，都选择仲裁作为争议的最终解决方式和实现保障，因此DAB协议只能看做是放弃法院管辖，选择仲裁管辖的争端解决条款的一部分。从程序上看，争端出现后首先应由DAB裁决，然后才可提交仲裁，因此DAB机制是仲裁的前置程序。

　　四、结合的实现途径

　　1.制定仲裁委员会的建设工程争议评审规则

　　目前，我国建设工程领域已有部分施工合同示范文本中借鉴应用了世行的争议评审委员会和1999年FIDIC新出版的施工合同条件中的争端裁决委员会的争议解决方式。此外, 北京仲裁委员会于2009年3月1日施行《北京仲裁委员会争议评审规则》, 中国国际经济贸易仲裁委员会于2010年1月27日通过《建设工程争议评审规则(试行)》于2010年5月1日起施行该规则, 这些争议评审规则的出台进一步推动了DRB /DAB 在我国建设工程领域的发展。

　　2009年7月24日, 最高人民法院发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》。该意见中关于调解协议的公证及司法确认程序的规定, 为当前我国工程和法律界借鉴DRB/DAB ( DB) 等替代性争端解决方式，积极探索和实践适应中国国情的争议评审程序, 提供了具有现实意义的法律基础条件。

　　在制定评审规则中，最主要的任务是要明确争议评审和仲裁裁决关系，通过仲裁条款和确认裁决的运用，将争议评审结果转化为具有法律效力的仲裁裁决。

　　就如前面所分析的，DRB和DAB相比仲裁最大的劣势就是其裁决的效力和执行力，虽然具有一定条件的拘束力，但违反裁决或不执行裁决的成本过低，而重新开始全部仲裁程序对当事人的时间和金钱都是一种浪费。因此可以在评审规则中明确，DRB和DAB的裁决作出后由合同各方签订和解协议，和解协议中约定仲裁条款，申请仲裁依据该和解协议的内容作出仲裁裁决。这样就可以快速地间接得使DAB裁决内容拥有了执行力，一方不执行裁决时，另一方可以申请强制执行和解协议的形式，

　　2.建立高素质的争议评审专家库

　　由于争议评审机制的非强制性，评审组专家的素质和水平对于机制的有效运行起着关键的作用。应尽快建立相应的仲裁委的“争议评审专家库”，以保证评审专家的权威性、公正性和专业性。

　　“争议评审专家库”可由仲裁委员会独自建立、或与相应的行业协会共同组建。如仲裁委参与选择的争议评审专家同时也是仲裁委的仲裁员，此时即可规定：只要合同双方同意，专家既可以选入争议评审组，又可以在需要将争议提交仲裁时继续担任仲裁员。也就是说，将争议评审机制与仲裁相结合，这样可以在一定程序上提高争议解决的效率。

　　对于专家的资质，要制定全面的评判标准。首先是专家的诚信、公正等素质要求，同时要考虑专业知识面、工程实践经验以及处理争议的经验，还要熟悉相关的法律以及合同管理，特别是要熟悉和深入理解合同条款。在选择专家时，应根据具体工程项目及争议的特点，对上述各方面的因素进行综合评判。此外，还应加强对专家工作的经常性的监督和信息反馈，以便使专家库不断地改进和完善。

　　(作者简介：刘云飞，生于1975年，男，法学博士，贵阳仲裁委员会仲裁员，贵州财经学院法学院副教授，中豪律师集团(贵阳)事务所律师)